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Con ponencia del profesor Jaime Phillips sobre el efecto obligatorio del precedente de la Contraloría se realizó Tercer Encuentro de Investigación

La exposición del doctor en derecho y profesor de Derecho Administrativo de la U. Finis Terrae contó con los comentarios de la doctora en derecho y exJefa de Gabinete del Contralor General de la República, Alicia de la Cruz.

Con ponencia del profesor Jaime Phillips sobre el efecto obligatorio del precedente de la Contraloría se realizó Tercer Encuentro de Investigación

A través de un acabado análisis de numerosos casos, sentencias y dictámenes en los que la autoridad pública cambia de criterio afectando las expectativas formadas en el pasado, el académico Jaime Phillips fue encontrando diversos elementos que consideró “curiosos o llamativos” en los cambios de precedentes de la Contraloría General de la República y sus efectos en el tiempo, durante el desarrollo de su tesis doctoral sobre la confianza legítima. Hallazgos que lo impulsaron a desarrollar una investigación derivada de dicha tesis bajo el título “El efecto obligatorio del precedente de la Contraloría”. Un estudio cuyos avances presentó ante los académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae como parte del Tercer Encuentro de Investigación del presente año.

“¿Cuándo se entiende que la autoridad cambia de criterio? ¿Cuáles son los efectos en el tiempo de ese cambio? La regla de retroactividad desarrollada por la Contraloría ¿en qué medida puede frustrar las expectativas de los individuos?”, son algunas de las preguntas que surgieron durante la revisión de casos y que terminaron por guiar el trabajo de investigación –aún en proceso– del profesor Phillips, el cual busca ayudar a resguardar principios como “los de justicia, estabilidad en las decisiones pasadas y previsibilidad en las decisiones futuras”.

Como comentarista externa del paper fue invitada la doctora en Derecho por la U. de Chile, Alicia de la Cruz, autora de la tesis doctoral “Contraloría General de la República: ¿Jurisdicción contenciosa administrativa?”, quien además se desempeñó como Jefa de Gabinete del Contralor General de la República, Ramiro Mendoza Zúñiga, durante los últimos cuatro años de su mandato

En la ocasión, de la Cruz destacó que el avance de la investigación del profesor Phillips “tiene una muy buena selección de sentencias y dictámenes y en general de decisiones de la Contraloría, que permite plantear bien el problema. Un tema que ha sido súper poco tratado en la doctrina, porque el tema del precedente se da por sentado… El precedente, en la medida que se aplique como corresponde, sí ofrece certeza jurídica, mucho más que la que pueden ofrecer los tribunales. Este trabajo puede ser un tremendo aporte para eso, para que esa certeza jurídica sea dada”, señaló.

La aplicación del precedente obligatorio

Luego de aclarar que personalmente tiene “un gran aprecio por el trabajo de la Contraloría y que dentro de sus posibilidades lo hacen muy bien” el profesor Phillips explicó en su ponencia que la primera problemática que surgió en su estudio fue la aplicación del precedente obligatorio contemplado en la ley.

“En ciertas ocasiones la Contraloría toma decisiones aplicando dictámenes anteriores pero la sensación de la lectura de ellos y de la jurisprudencia fue que los aplica como si fueran leyes. O sea toma el texto del dictamen y lo aplica diciendo ‘yo resuelvo según este texto que está en el dictamen anterior’. A mí eso me generó ruido, porque si estamos hablando de que la jurisprudencia de la Contraloría es lo que genera una norma obligatoria, debiésemos no sólo considerar el texto del dictamen como norma, sino el caso decidido en la situación concreta en la que se produjo el pronunciamiento. Y hacer una comparación entre la situación antigua y la nueva, para ver si efectivamente la decisión pasada era un precedente para el nuevo caso”, explicó el académico.

Para abordar este punto, el profesor Phillips utilizó como herramienta de análisis la distinción usada en el derecho anglosajón a través de los principios de stare decisis, ratio decidendi y obiter dicta. Un recurso que fue catalogado como “novedoso” por Alicia de la Cruz, señalando que “la crítica de este trabajo, es que el precedente se aplica como una ley, muchas veces sin considerar los hechos. Y los hechos son fundamentales para una decisión que después servirá o formará parte del precedente. Y es donde debería centrarse el precedente, en la ratio decidendi como dice Jaime en su trabajo”.

“Aquí hay que advertir que analizar los hechos que servirán para sentar el precedente, es algo que para la contraloría en general no ha estado exento de polémica. Y es que la valoración de los hechos implica, eventualmente, la prueba de los mismos, y a veces, poner en duda lo que la administración afirma. Y eso se parece muchísimo a valorar el mérito, si no es que derechamente es valorar el mérito, algo que le está vedado a la contraloría conforme a la ley”, advirtió la doctora de la Cruz. “Esto daría lugar para una discusión muchísimo mayor, porque evidentemente la no valoración de los hechos es compleja. Y es importante, porque como dice este estudio, el precedente y la jurisprudencia tienen efecto general pero no se refieren a un supuesto abstracto como la ley, sino a uno concreto, el cual después es generalizado a otros casos semejantes. Y para eso, los hechos tienen que corresponder. Algo que no es una tarea intelectualmente simple”, agregó.

El problema de la retroactividad

En la segunda parte de la exposición se analizó la aplicación por parte de la contraloría de su regla de retroactividad en el cambio de precedente y cómo ello afecta a las expectativas de los particulares. “Estudiando como la contraloría entiende su regla de retroactividad del cambio de precedente, me parece que lo hace de modo muy similar a como se entiende la irretroactividad en la ley”, señaló al respecto el profesor Phillips. “Lo que propongo es que cuando la Contraloría cambie de criterio, le de efecto inmediato a su nuevo precedente. Y que todas las solicitudes y todos los casos regidos por el precedente anterior se resuelvan conforme al nuevo... La Contraloría no debiese entender la irretroactividad de su cambio de jurisprudencia como un cambio de ley, sino, como un cambio de criterio en un contexto legal estable. Por eso, si la nueva solución era igualmente admisible porque la norma legal era la misma, entonces debiésemos poder darle efecto inmediato”, planteó el académico.

Una crítica que fue refrendada por la doctora de la Cruz, quien por su parte señaló que “un cambio en el precedente afecta la seguridad y previsibilidad sin ninguna duda. No hay que olvidar que la Contraloría puede afectar la aplicación de políticas públicas, puede frenar y bloquear el actuar administrativo; entonces esa expectativa particular pasa a ser una, digamos, general. Si la Contraloría cambia su favorecer, por la fórmula que sea, debe explicarlo y no solamente hacerlo por la base a conveniencia, sino que por razones legales… No puede ser única y exclusivamente de forma voluntariosa”, advirtió.


Publicado el:

Martes, 28 Enero 2020