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MECANISMOS DE DESBLOQUEO Y CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL: ¿ES LÍCITO PLEBISCITAR LAS NORMAS QUE NO ALCANCEN LOS DOS TERCIOS PARA SU APROBACIÓN?
De un tiempo a esta parte, los candidatos Fernando Atria, Catalina Lagos, Amaya Álvez y Jaime Bassa, entre otros, afirman que sería posible recurrir a una consulta ciudadana a fin de dirimir la eventual falta de acuerdo en la Convención Constitucional.
La pregunta que da origen a este debate es la siguiente: ¿qué debe ocurrir si, a la hora de someter a votación una propuesta normativa, la Convención no alcanza el cuórum de dos tercios que la Constitución vigente exige para su aprobación? En principio, la respuesta a esta pregunta es que la norma propuesta debe considerarse rechazada. Ante una votación, dos son los únicos resultados posibles: apruebo o rechazo, y la falta de acuerdo por dos tercios lógicamente equivale a rechazo. Con todo, estos candidatos proponen otra salida ante la falta de acuerdo: que la ciudadanía decida. Identifican esta salida como un tipo de “mecanismo de desbloqueo”. Entienden, de este modo, que la falta de acuerdo sobre una norma no debe entenderse como sinónimo de su rechazo, sino que debe mirarse como una situación de estancamiento de la discusión que sería necesario desbloquear.
Esto último no es del todo errado. En cierto sentido, la falta de acuerdo nos sitúa ante un posible escenario de estancamiento, y puede considerarse deseable que existan alternativas para salir de esa situación. Esto es así, fundamentalmente, porque el fin del diálogo, de los debates y discusiones que se llevarán a cabo en la Convención, es precisamente conseguir un amplio acuerdo (a pesar de que, obviamente, la Convención no tiene la obligación jurídica de alcanzar acuerdos).
Análogamente, el proceso de formación de la ley, que está diseñado para alcanzar consensos, contempla este tipo de mecanismos, siendo la comisión mixta el caso paradigmático: ante un desacuerdo entre la Cámara de Diputados y el Senado, se establece una instancia con reglas flexibles y compuesta por representantes de ambas corporaciones, a fin de proponer una solución que logre concitar el apoyo necesario para resolver las dificultades (art. 70, CPR). Sin embargo, esa propuesta de solución luego debe ser necesariamente aprobada tanto por la Cámara de Diputados como por el Senado, de modo que, si una de las dos (o las dos) rechaza lo propuesto por la comisión mixta, aquellas normas cuyo desacuerdo se buscaba solucionar se entienden rechazadas.
La Convención, bajo esta misma lógica, puede proponer en su reglamento de funcionamiento (que debe aprobar por dos tercios) diversas instancias para resolver la falta de acuerdo, como pueden ser comisiones destinadas a proponer textos de consenso cuando no es posible alcanzar el cuórum necesario. Sin embargo, estas instancias, que allanan y están llamadas a propiciar el acuerdo, no pueden reemplazar la exigencia según la cual los acuerdos que se propongan deben necesariamente ser aprobados por dos tercios de los miembros de la Convención. Tal es el sentido natural y obvio que se sigue del artículo 133 de la Constitución, conforme al cual “[l]a Convención deberá aprobar las normas (…) por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. En otras palabras, los mecanismos de desbloqueo, necesarios y deseables, no deben diseñarse para saltarse esta regla, sino justamente para cumplirla.
La propuesta de los mencionados candidatos, sin embargo, es totalmente diferente a lo recién expuesto. Lo que ellos buscan es acudir a una instancia que está fuera de la Convención y de sus reglas para resolver los eventuales desacuerdos que existan entre sus miembros. En efecto, frente a la imposibilidad de llegar a un consenso que sea equivalente a los dos tercios, proponen que la norma que suscita el conflicto sea plebiscitada. Más allá de disquisiciones políticas, en el caso concreto, es decir, en el contexto de las reglas a las que debe sujetarse la Convención para alcanzar el fin que se le ha encomendado, esta solución presenta diversos inconvenientes jurídicos.
El argumento que han ofrecido estos candidatos para defender la constitucionalidad de la propuesta es que ella no constituye un cambio ilegítimo de las reglas del juego. En este sentido, han señalado que es absurdo pensar que “es ir contra las reglas proponer cambiar las reglas conforme a las reglas”. Si la Convención tiene la potestad para reglar su funcionamiento por un cuórum de dos tercios, no existiría –argumentan– ningún motivo para que, lograda esa mayoría, se disponga un modo de resolver los desacuerdos que sea distinto de la votación por dos tercios, como puede ser un plebiscito dirimente.
Sin embargo, que sí hay motivos para oponerse a esta idea, principalmente dos razones que se siguen de la lectura de los artículos 133, 135 y 136 de la Constitución.
El primer motivo tiene que ver con la potestad de la Convención de reglar su funcionamiento. Es cierto que esta potestad ha sido conferida por la Constitución, pero también es cierto que la Constitución ha establecido el marco en el cual debe ejercerse. Lo que la Convención puede reglamentar es lo que podría denominarse el procedimiento de votación de la nueva Constitución.
En este ámbito, sus atribuciones son amplias: puede establecer reglas que regulen el modo en que se deberán llevar a cabo las sesiones, la tramitación de los acuerdos, los tipos de discusión, etcétera. Sin embargo, todas estas reglas solo pueden ser “reglas de votación”. En efecto, la potestad reglamentaria que posee la Convención tiene un objeto preciso: dictar un “reglamento de votación de las mismas [normas]” (art. 133). Por tanto, si la Convención establece reglas que buscan regular algo distinto que la votación de las normas por parte de los convencionales, entonces estaría dictando reglas que exceden su marco de atribuciones establecido por la Constitución. Un ejemplo de esto último es precisamente una regla que permita dirimir los desacuerdos convocando un plebiscito vinculante, pues esa regla escapa del objeto al que deben dirigirse las normas del reglamento de la Convención.
El segundo motivo dice relación con los modos que dispone la Constitución para aprobar las normas que formarán parte de la nueva Constitución. En estricto rigor, el único modo que se establece para este fin es que estas normas sean aprobadas por dos tercios de los miembros en ejercicio de la Convención. Pretender que exista otra manera de aprobar las normas, por ejemplo, a través de un plebiscito dirimente, equivale a pretender que la Convención apruebe normas por un cuórum de mayoría simple. Ambas determinaciones, en efecto, transgreden de modo expreso lo que dispone el artículo 133: “[l]a Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos.” La Convención no puede en caso alguno transgredir este artículo si se desea obrar dentro del marco del Estado de derecho.
A esto último debe sumarse el hecho de que la propuesta impulsada por los candidatos, de llevarse a cabo, transgrediría también otra norma de la Constitución, que dispone que solo puede convocarse a plebiscito en los casos “expresamente previsto en esta Constitución” (art. 15). La convocatoria a un plebiscito por decisión reglamentaria de la Convención, aunque sea para dirimir una norma que eventualmente formará parte de la nueva Constitución, lógicamente incumpliría directamente esta disposición constitucional.
Entonces, “¿es ir contra las reglas proponer cambiar las reglas conforme a las reglas?”. La pregunta esconde una doble trampa. Por un lado, a ella subyace la idea de que el acuerdo por dos tercios habilita a la Convención a modificar las reglas, sin distinguir si se refiere a aquellas que están dentro o fuera del marco en que puede ejercer la potestad reglamentaria que se le ha conferido. Por otro lado –y esto se sigue de lo anterior–, la interrogante, de algún modo, trata como iguales la regla según la cual las normas deben aprobarse por dos tercios, con aquellas reglas que la Convención puede disponer para regular su funcionamiento interno.
Es cierto que aquella es, en rigor, una regla, pero también es cierto que su naturaleza es muy diversa de las otras. Intentar equiparar ambos tipos de reglas ignora el dato fundamental de que la primera tiene rango constitucional, mientras que las segundas tienen un rango meramente reglamentario. En otros términos, es inadmisible pensar que una norma que la Convención dicta para regular su funcionamiento pueda contravenir y, en la práctica, anular, una norma constitucional, por más que ambas se refieran a la misma materia.
Por tanto, la pregunta retórica con la que estos candidatos buscan interpelar a aquellos que se oponen a su propuesta, debe responderse del modo en que típicamente contesta un jurista: hay que distinguir. En efecto, si se refiere a las reglas que la Convención determina para su funcionamiento, es legítimo que la Convención las modifique una vez que estas han entrado en vigor, en la medida en que sea en virtud de una mayoría de dos tercios.
Por el contrario, si se refiere a las normas que la Constitución establece, entonces es contrario a las reglas intentar modificarlas en virtud de decisiones de naturaleza reglamentaria. ¿Qué se diría si el Senado, en el ejercicio de la potestad reglamentaria que la Ley Nº 18.918 le confiere para regular su funcionamiento interno (art. 4), modificara su Reglamento en el sentido de establecer que las leyes que determinan la organización y atribuciones de los tribunales, a pesar de ser de naturaleza orgánica constitucional, serán aprobadas por la mayoría simple y no por los cuatro séptimos que la Constitución establece? La respuesta es evidente, y el ejemplo es equivalente a la propuesta de los candidatos. Por lo demás, la potestad reglamentaria de la Convención está establecida para crear las reglas que regularán a futuro las votaciones, y no para modificar las existentes al momento de su establecimiento.
Todo lo anterior se funda en el hecho de que la Convención está sometida a reglas que no puede alterar bajo ninguna circunstancia, ni aun en virtud de un consenso unánime de sus miembros. Hay, por así decir, reglas y reglas, y es lógico que dentro de las que son inalterables se encuentren aquellas que demarcan la potestad reglamentaria de la Convención o que regulan de modo general y básico el modo de alcanzar acuerdos, que en este caso se encuentran en la Constitución. Y la regla que los candidatos proponen cambiar (y ellos admiten que su propuesta constituye, en efecto, un cambio de reglas), es precisamente de esta naturaleza. En la misma línea, las Cámaras del Congreso no pueden obviar las reglas de formación de la ley que contempla la Constitución, como los trámites legislativos que en ella se establecen. Pero pueden, sin embargo, incluso suspender la aplicación de las disposiciones reglamentarias en ciertos casos y bajo determinadas condiciones (como la unanimidad de los comités parlamentarios). Similar análisis debe realizarse a la hora de considerar la propuesta de los candidatos.
Por otro lado, cabe también tener presente el aforismo clásico según el cual “en derecho las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen”. En este contexto, este aforismo supone que las reglas se derogan y modifican del mismo modo en que se establecen, y la regla que exige la aprobación de las normas por dos tercios fue aprobada por el Congreso ( Ley Nº 21.200) y ratificada por la ciudadanía en el plebiscito nacional de octubre de 2020. No es posible, por tanto, que la decisión de los miembros de la Convención pueda modificar estas reglas que constituyen, en doble sentido (aprobación por parte del Congreso y plebiscito nacional), un ejercicio de la soberanía de la Nación.
Finalmente, frente a los argumentos jurídico-políticos que se han puesto sobre la mesa, sobre la conveniencia de incorporar plebiscitos intermedios para legitimar el trabajo de la Convención, cabe responder que el fin no justifica los medios. Esta máxima, en términos constitucionales, se traduce en que los órganos del Estado no pueden atribuirse otras potestades que las que expresamente les han sido conferidas por la Constitución o las leyes, “ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”. Esta máxima no solo es aplicable a la Convención en virtud del artículo 7 de la Constitución, sino que también conforme al artículo 135, que reitera y subraya esta misma idea fundamental: “Le quedará prohibido a la Convención (…) atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta Constitución”.
Por este motivo, si la Convención llegara a adoptar una decisión como la que impulsan los citados candidatos, se configuraría una contravención que debería reclamarse ante la Corte Suprema conforme al artículo 136 de la Constitución. Esto no ocurriría, en cambio, si la Convención decidiera, por los dos tercios de sus integrantes, modificar durante su vigencia alguna de las reglas de funcionamiento inicialmente adoptadas, precisamente porque la naturaleza de ambas es diferente.
En realidad, si la propuesta de convocar un plebiscito dirimente no consiste en una autoatribución de una potestad que manifiestamente constituye una “infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención” (art. 136), la verdad es que es difícil imaginar qué podría serlo: no hay, en efecto, otra regla de procedimiento que sea más clara en el marco de la votación de las normas, que la exigencia de aprobarlas por dos tercios de los miembros en ejercicio de la Convención. Y no es exagerado decir que del respeto a esta regla depende, en gran medida, el éxito del trabajo de la Convención.
