Pueden leer la columna completa bajo suscripción en este enlace, o a continuación:
Principios penales en la nueva Constitución y la certeza de la ley penal
El debate actual sobre los contenidos que debiese poseer la (eventual) nueva Constitución se ha desarrollado al margen —esto es, sin ninguna consideración— de los aspectos o principios penales que toda Carta Fundamental debe poseer. Se trata, por cierto, de la indispensable limitación del poder más intenso del Estado, el ius puniendi o la facultad de imponer penas y medidas de seguridad, como garantía fundamental de la persona humana. Un Estado que no limite su poder punitivo supone un Estado absoluto, despojado de su atributo más importante: ser un auténtico Estado de Derecho.
Esta temática adquiere la mayor relevancia y urgencia no solo por el proceso constituyente en ciernes, sino, además, porque en dicho contexto se discute hoy un proyecto de ley que pretende indultar o amnistiar a los detenidos durante el “estallido social”. En contra, pareciera que la certeza de la ley penal no puede ser soslayada bajo el frenesí de la “hoja en blanco” considerada como sinónimo de “borrón y cuenta nueva”. Es deber de los legisladores y, especialmente, de los convencionales, no solo respetar ciertas disposiciones y principios penales que fundamentan nuestro sistema penal, sino, sobre todo, el robustecer constitucionalmente aquello que representa uno de sus aspectos más cuestionados: la incerteza en la aplicación de las penas.
En este sentido: ¿cuáles son las principales disposiciones y principios penales que contempla nuestra actual Carta Fundamental? ¿Resulta necesario mantener tales principios en un nuevo texto constitucional? ¿Existen principios que no estén actualmente contemplados y que sería prudente insertar en la nueva Constitución? Y, finalmente, ¿es la certeza de la ley penal una máxima o principio a considerar por parte de los constituyentes?
Pues bien, sin perjuicio de las garantías penales contempladas en tratados internacionales —y que en virtud del inciso final del artículo 135, el texto de la nueva Constitución debe respetar—, la actual Constitución Política contempla una serie de disposiciones y principios en materia penal.
A modo de resumen, tales reglas y principios son los siguientes:
El artículo 9° de la Carta de 1980 dispone que: “el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”. El artículo 19, por su parte, contempla en su numeral 1° que la pena de muerte sólo podrá establecerse “por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado”. Y el artículo 19 numeral 3° —sin duda, una de las disposiciones más relevantes en esta materia—, recoge una serie de principios penales y procesales que han servido de base a nuestro sistema punitivo. Se aseguran allí: 1) el derecho a defensa jurídico-penal (inciso segundo); 2) la imposibilidad de ser juzgado por comisiones especiales (inciso cuarto); 3) el derecho a un debido proceso (inciso quinto); 4) la imposibilidad de presumir la responsabilidad penal (inciso sexto); 5) el principio de irretroactividad de la ley penal (inciso séptimo, primera parte); 6) el llamado principio pro reo (inciso séptimo, segunda parte); y, 7) el principio de “legalidad” o “tipicidad” (inciso final del artículo 19 numeral 3°, en relación con el artículo 63 CPR).
Asimismo, el artículo 19 numeral 7° asegura el derecho a la libertad personal y la seguridad individual, en virtud de la cual: 1) nadie puede ser privado de su libertad personal sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes; 2) nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal; 3) se asegura que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto; 4) se establece la excepcionalidad de la prisión preventiva; 5) se consagra el principio de no autoincriminación; y, 6) se garantiza el derecho a ser indemnizado por el Estado en caso de error judicial.
La libertad personal y seguridad individual, igualmente, reciben expreso resguardo a través de la acción de amparo o habeas corpus, contenida en el artículo 21 de la Constitución.
La Carta Magna actual, finalmente regula en su artículo 83 el ejercicio de la acción penal y monopoliza en forma exclusiva la dirección de la investigación en el Ministerio Público; y en la disposición transitoria vigésimocuarta se reafirma la facultad preferente de Chile para ejercer su jurisdicción penal en relación con la que posee la Corte Penal Internacional, dejando a esta última como subsidiaria en los términos previstos en el Estatuto de Roma.
Todas estas disposiciones y, especialmente, los principios contenidos en el artículo 19, numerales 3° y 7°, constituyen los cimientos sobre los que se ha construido el Derecho penal moderno y se elevan, en tal sentido, como verdaderos “avances de la civilización”. Su reconocimiento en la nueva Carta Fundamental, por ello, se estima como ineludible y, al igual que en otras materias, no es posible para los “convencionales” comenzar desde cero.
Con todo, existen ciertos principios y máximas que no están contempladas expresamente en la actual Constitución a pesar de que varias de ellas ostentan consagración doctrinaria y jurisprudencial, así como reconocimiento expreso en otras cartas fundamentales que, sin duda, vale la pena considerar.
Uno de ellos es el llamado principio del non bis in idem. De acuerdo a este principio, “nadie puede ser sancionado dos veces por lo mismo”. Actualmente, tal principio está contemplado en el Código Penal (artículo 63), pero no posee reconocimiento expreso en la Constitución (lo anterior, sin perjuicio de que habría sido objeto de discusión en la sesión 113 de la Comisión Ortúzar [CENC] y, como tal, estaría contemplado de forma implícita en el artículo 19 numeral 3°). Con todo, un buen ejemplo de consagración constitucional expresa de este principio se encuentra en el artículo 103.3 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, la cual consagra que: “Nadie podrá ser penado más de una vez por el mismo acto en virtud de las leyes penales generales”.
Por otro lado, y a pesar de estar reconocido en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile, nuestra Constitución tampoco contempla en términos explícitos el principio de inocencia, el que, al igual que el principio anterior, solo recibe consagración en la ley (art. 4 del Código Procesal Penal). Tal principio ha sido reconocido a nivel constitucional, por ejemplo, en España, Constitución cuyo numeral segundo de su artículo 24 asegura que: “Todas las personas tienen derecho (…) a la presunción de inocencia”.
Del mismo modo, y a pesar de que hay quienes argumentan que tendría un reconocimiento indirecto o parcial a partir del inciso 6° del numeral 3° del artículo 19 (Náquira), lo cierto es que el principio de culpabilidad tampoco posee reconocimiento explícito en nuestra Constitución, a pesar de que tal principio se ha erigido como la “piedra angular del derecho a castigar” (Cury). De acuerdo a él, solo es posible castigar en la medida en que el agente haya actuado libremente. La culpabilidad, en este sentido, se considera como el fundamento de la pena, por lo que su inclusión en la nueva Constitución se estima, a lo menos, un tema a debatir.
Otros principios no contemplados en la Carta actual y que parecería prudente contemplar, serían: 1) el principio de prohibición de la analogía, de acuerdo al cual no es posible extender los contornos de una figura típica a situaciones no contempladas expresamente en la ley; 2) el principio de proporcionalidad, esto es, que la gravedad de la pena debe guardar relación con la gravedad del hecho injusto cometido; y 3) el que aquí se denomina como principio de certeza en la aplicación de las penas. Sobre este último “principio”, algunas reflexiones.
Pese a que la certeza en la aplicación de las penas no constituye “formalmente” un principio, ya Beccaria lo contempló como una máxima inexorable al sentar las bases del Derecho Penal moderno en su inmortal: “De los delitos y de las penas” (1764). Afirma Beccaria que: “No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas”; y más adelante agrega: “La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad”.
Paradójicamente, y en contra de lo que ha de ser considerado como un pilar fundamental de todo sistema criminal, nuestro actual proceso penal pareciera considerar más excepciones que certezas en la aplicación de penas. Lo anterior, no solo en relación a los eventuales indultos o leyes de amnistías que se han llevado a cabo o que se pretenden aplicar en Chile, sino en múltiples decisiones, procedimientos y prácticas que impiden dar cumplimiento a este principio.
Así, por mencionar un caso reciente, Natalia Guerra Jequier, condenada como autora de parricidio en contra de su hijo recién nacido (recuérdese que el menor fue quemado en una hoguera en el contexto de una secta al interior de Colliguay), fue puesta en libertad condicional por la Corte de Apelaciones de San Miguel a pesar de que solo había cumplido dos de los cinco años a los que fue condenada. Ello es especialmente complejo si se considera que el parricidio es uno de los delitos más graves que contempla nuestra legislación (con penas que llegan hasta el presidio perpetuo calificado) y que, hasta el 2001, acarreaba como sanción máxima la pena de muerte.
Asimismo, y de acuerdo al Boletín Estadístico del Ministerio Público (I trimestre de 2021), de los 105.432 condenados en Chile entre los meses de enero y marzo de 2021, solo 10.866 cumplieron pena efectiva. Es decir, en nuestro país solo 1 de cada 10 condenados ingresa a cumplir efectivamente la pena privativa impuesta. Y ello resulta especialmente alarmante, a su vez, si se compara con los más de 100.000 sujetos que, en igual período y, pese a haber sido imputados por un delito, no fueron condenados, sino que beneficiados con una suspensión condicional, archivo provisional, decisión de no perseverar, un acuerdo reparatorio o el principio de oportunidad; todos, mecanismos insertos en facultades, procedimientos o salidas alternativas que, más que una excepción, constituyen la regla general en nuestro país.
La Ley 18.216, por su parte —que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad—, consagra una serie de excepciones a las penas contempladas legalmente para la gran mayoría de los tipos penales (en prácticamente todos los casos en que la pena sea inferior a 3 o 5 años). Pues bien, sin perjuicio de que puedan existir buenas razones para privilegiar el cumplimiento en libertad (prevención general y especial), lo cierto es que la facultad del tribunal para aplicar estas medidas, ha pasado a ser considerado como un verdadero “derecho” del condenado, atentando, así, contra la necesaria infalibilidad de la penas y la solidez de un sistema que, actualmente, parece no aplicar penas efectivas o no hacer cumplir aquellas ya establecidas.
En definitiva, nuestro país cuenta con disposiciones penales en abundancia —quizás más de lo necesario—; sin embargo, la aplicación de las penas a los casos concretos se encuentra sujeta a una infinidad de excepciones (aquí solo se enumeran las más importantes) que, en la práctica, impiden la aplicación cierta de la ineludible consecuencia del delito: la pena privativa de libertad. La consagración de un principio constitucional que asegure la aplicación cierta de los delitos y de sus penas se muestra, en tal sentido, como indispensable en una nueva Constitución.
Como afirmara el hidalgo Quijote de Cervantes: “No hagas muchas normas, y si las haces procura que se cumplan, que las normas que no se cumplen lo mismo es que si no lo fuesen, y dan a entender que la autoridad que tuvo discreción y facultad para hacerlas, no tuvo valor para hacerlas cumplir”.
