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La Tercera | Profesor Alejandro Leiva expuso las falacias tras los argumentos de quienes señalan que es necesario cambiar la “ley antiterrorista” para aplicarla

“Actualmente no parecen existir obstáculos —ni políticos ni legales— para dar aplicación a una ley que se encuentra plenamente vigente, para lo cual resulta indispensable que el Ministerio Público sea quien exija su aplicación en tribunales”, señaló.

La Tercera | Profesor Alejandro Leiva expuso las falacias tras los argumentos de quienes señalan que es necesario cambiar la “ley antiterrorista” para aplicarla

Le invitamos a leer la columna en este enlace o a continuación.

Nuevo Fiscal Nacional y el combate al terrorismo

Sin duda uno de los aspectos más complejos a enfrentar para quien sea elegido como próximo Fiscal Nacional, tenga que ver con el combate al terrorismo. Lo anterior, no solo porque desde hace años que es posible reconocer que en muchos casos se presentan todos y cada uno de los supuestos típicos para aplicar dicha categoría —pese a lo cual, la ley no ha sido aplicada—, sino porque actualmente no existen —salvo grupos de ultra izquierda reducidos y uno que otro académico— sesgos ideológicos que impidan ver aquello que parece evidente. Tanto es así, que el propio Presidente Boric, en contra de todo pronóstico, ha reconocido públicamente que en la llamada “macrozona sur” sí existe terrorismo. Y lo mismo es posible oír en los dichos de otras autoridades de los distintos poderes del Estado.

La misión del nuevo Fiscal Nacional, por tanto, parece ineludible: el Ministerio Público y sus fiscales deben comenzar a formalizar y acusar en virtud de la Ley N° 18.314, sin temores, sin sesgos, y con la convicción de que ésa es la única manera de enfrentar un fenómeno real y de preocupante expansión.

Con todo, parece necesario exponer las principales razones por las cuales actualmente no se estaría aplicando la ley terrorista o, al menos, el porqué resultaría tan “complicado” hacerlo. A mi juicio, ello se debería a cuatro razones fundamentales:

Una primera razón, tal como se adelantara, sería de carácter ideológica. La Ley N° 18.314 fue publicada en pleno Gobierno Militar (1984), por lo que adolecería de un vicio de origen que haría insostenible su aplicación (MAÑALICH, Juan Pablo, 2015: 156). El argumento, como el lector podrá inferir, resulta conocido. Sin embargo, es completamente falaz. 

La ley terrorista, pese a haber sido confeccionada por la Junta de Gobierno, ha sido modificada en 11 oportunidades, 8 de las cuales se produjeron en democracia. En efecto, la suma de estas modificaciones —incluyendo las que efectuó la propia Junta de Gobierno— han sido de tal entidad, que la ley actual nada tiene que ver con el texto original, y de hecho, comparte muchas características que también se encuentran presente en legislaciones de países que han combatido seriamente el terrorismo y que resultan referentes para Chile (me refiero, especialmente, al caso español).

Por otro lado, y como segunda dificultad para su aplicación, se ha dicho que el terrorismo solo sería tal en la medida de que las organizaciones que lo ejecutan lo hagan con una finalidad “subversiva” o, lo que es lo mismo, con la intención de alterar el orden institucional o constitucional interno del país. Sin embargo, en esta exigencia hay a lo menos dos errores fundamentales.

El primero de ellos tiene que ver con que nuestra legislación no contempla actualmente esta exigencia —fin subversivo—, sino solo la de que él o los sujetos que lleven a cabo la conducta lo hagan con la finalidad trascendente de causar temor en todo o en una parte de la población; pero nada más. 

Así lo ha confirmado expresamente la Corte Suprema a propósito del caso metro estación Escuela Militar: “(…) la organización del Estado democrático de Derecho o el ordenamiento constitucional democrático no constituye un objeto de protección de la regulación citada, en la medida que se constata la falta de relevancia de la finalidad política o político-social perseguida por el autor” (Sentencia de la Corte Suprema, rol 5397-2018 del 13 de junio de 2018, considerando duodécimo).

El segundo error, responde a la falsa exigencia de que, para que un hecho sea catalogado como terrorista, debería necesariamente haber sido ejecutado por una “agrupación” o “colectivo”, pues sería solo la organización la que podría alcanzar la “dimensión y estructura suficiente como para llevar a cabo una tarea de la envergadura que se ha propuesto: afectar el monopolio de la violencia del Estado” (VILLEGAS, Myrna, 2016: 164 y ss.). 

En contra, nada del contenido de la ley terrorista permite inferir que solo un colectivo podría ejecutar una conducta terrorista; ni tampoco, nada permite asumir que un sujeto obrando individualmente —un lobo solitario—, no pueda llevar a cabo conductas de carácter terroristas (mírese solo el caso del Unabomber en EE.UU., o del chileno Camilo Gajardo, quien pese a no haber sido formalizado por la Ley N° 18.314, envió y colocó, por sí mismo, varios artefactos explosivos, incluyendo lugares de tránsito peatonal).

Por último, se ha estimado que la exigencia de índole subjetiva que hace la ley —en tanto exigir que la conducta se lleve a cabo con la intención de provocar temor en todo o parte de la población—, haría virtualmente imposible su aplicación dada las dificultades probatorias que acarrea la prueba de un elemento que se haya “dentro” del sujeto: la intención

En contra, en no pocos casos de ataque terrorista —y quizás, en la mayoría— se han dejado panfletos en que expresamente se ha manifestado esta finalidad traducida en la exigencia de que se abandonen los campos bajo el riesgo de que quienes allí moran serán los siguientes. Si ello no constituye infundir temor en todo o una parte de la población, entonces ¿qué lo es?

Finalmente, la objetivización del dolo en la moderna dogmática penal nos ha demostrado que aquello en que hemos de poner atención no sería lo meramente volitivo (intencional), sino, sobre todo, en lo cognitivo. Mutatis mutandis, nada impide que este elemento subjetivo de tendencia interna trascendente de causar temor—tal como el dolo— admita ser probado a partir de la naturaleza exterior de la conducta realizada por él o los autores (RAGUÉS, Ramón, 1998: 334 y ss.), para lo cual la Ley N° 18.314 nos permite acudir a “la naturaleza y efectos de los medios empleados” entre otros elementos de índole objetivos.

En definitiva, actualmente no parecen existir obstáculos —ni políticos ni legales— para dar aplicación a una ley que se encuentra plenamente vigente, para lo cual resulta indispensable que el Ministerio Público sea quien exija su aplicación en tribunales, en tanto órgano persecutor que representa a la sociedad toda.

Alejandro Leiva López

Director de Postgrados Facultad de Derecho U. Finis Terrae.

Doctor en Derecho y profesor de Derecho Penal.

 


Publicado el:

Jueves, 17 Noviembre 2022